除1987年宪法外,以往历次修宪均发生在非常条件下,而且没有一次修宪是应民意而生。修宪的进程清楚地表明,独裁政府会怎样尽其所能,用合法外衣掩盖不正当的行径。
尽管1987宪法取得了相当的成就,韩国修宪的当务之急仍是消除公众对宪法和政府合法性的不满和不信任。这一点可以通过采取允许公开辩论的公平、公正的修宪程序做到。
以往历次修宪的背景均问题重重,但令人高兴的是当前宪法不像过去的版本那样因其合法性问题而困扰政府。比如,卢泰愚政府受到非难并非由于任何宪法瑕疵,而是因其与军方的瓜葛。卢毕竟是全斗焕在韩国军事学院的亲密战友,且积极参加了1979年朴正熙死后的政变。作为全职军人,他直到以军事安全部队长官的身份退役后,才开始自己的政治生涯。卢政府是一个「过渡政府」,为真正的文人政府铺平了道路。1993年由金泳三领导的第一个文人政府宣誓就职,表明现行宪法已为韩国宪政翻开了新的篇章。
(2 )权力分治:行政凌驾于立法
自韩国建立起共和政府以来,行政和立法间的关系便呈现出一强一弱的特点。引人注目的是,每当总统谋求连任,立法机构就会提供法律支持。执政党持续控制国民议会,以致立法形同行政的从属机构。由于议会多数党完全听命于行政机关,反对党不得不承担起牵制议会多数党和行政机关的任务。
典型的是,韩国政党一直是政治家个人权力基地,即使是执政党也不例外。总统一旦失势,其政党也随之倒台。李承晚总统第一共和国的自由党、朴正熙总统第三四共和国的民主共和党、全斗焕总统第五共和国的民主正义党,以及卢泰愚总统第六共和国的民主自由党均概莫能外。
除50年代初和80年代末的短暂时期外,执政党均控制了议会多数。执政党的多数议员都绝对服从身兼党魁的总统。当前,金大中与金钟泌的党派联合,政府亦保持着议会多数席。过去,代表执政党竞选可确保在许多选区的胜利。故本党的支持常常比选民的支持更重要。一旦得到党的支持,候选人通常会一帆风顺,财政上有保障,公共机构也会与其合作。一旦当选,执政党议员必须听党的话、根据党的路线行事,否则无异于政治自杀。
凡此种种把国民议会变成了角力场,而非辩论与对话的论坛。一旦议会不再以对话和辩论为基础,野蛮多数便大行其道,民主仅存多数统治的形式,而由执政党一党控制的议会常对总统表现出极大忠诚。比如,当金泳三于1979年公开谴责延长一人统治后,他便被多数票逐出了议会。三周后,朴正熙总统遇刺。
1988年,政治气候却有了极大转变。尽管卢泰愚赢得了1987年总统大选,他的党却未能在次年的国民议会选举中赢得多数。由于没有一个党在议会拥有多数席,政府陷入了尴尬境地。政治家们试图通过旨在保存自身利益的政治联合来打破僵局。1990年1 月,金泳三和金钟泌的保守反对党与卢总统的党联合,组成了新的民主自由党(民自党,dlp )。1992年国民议会选举后,该党取得了稳定多数席。
在随后举行的总统选举中,金泳三顶住执政的民自党内派性斗争的压力,获得了党的提名。他最终在1992年的大选中击败金大中,建立了第一个文人政府。金泳三政府的合法性得到了确保,不仅因为他大半生都作为反对派政治家、为了民主与军事独裁作斗争的声望,而且亦因为选举程序的公正。通过撤换前军人要员和腐败官员,金泳三成功地巩固了其文人政府。因此,他的政府具有事实和法理上的合法性。
1997年,依照现行宪法,一位终身持不同政见者和反对党领袖━━金大中第四次竞选总统终于成功。他的成功,使韩国现代史上首次实现了向反对派交权。尽管这一历史事件的意义因金大中与金钟泌的反对党结盟而逊色,向反对派交权仍必将是有利于韩国政治发展的一大分水岭。
(3 )消极的司法审查
当针对政府的司法审查履行职责,立法保证政府在宪法允许的范围内行使职权时,宪政就会得到发展。因此,受人尊重的司法审查是法律体系中衡量宪政地位的最佳指标之一。鉴于韩国令人失望的宪政历史,有关宪法法院所进行的司法审查的进展倒是意义非凡。事实上,它们堪称是韩国宪法史上的一次革命。
自1948年首部宪法颁布以来,司法审查即已成为韩国政府的一大特点。审查的形式却随历次修宪而各各不同。实际上,每次修宪都会建立起一种不同的司法审查制度。
令人吃惊的是,历经宪法的多次改动,司法审查本身却从未成为争议的目标。因为修宪的焦点多集中在总统任期或行政与立法间的关系上,司法审查并未引起多大注意。而最主要的原因则在于法庭从未行使过司法审查权。这亦反映了韩国政治的独裁本质。
根据第一共和国(1948-60 )的宪法,宪法委员会在审查立法机构通过的法律时有最后解释权。该委员会既不像法国的那样是一政治机构,亦不像前西德的那样是一司法机构。宪法委员会成员包括由副总统担任的名誉主席、最高法院的五位法官、三位众议员和两位参议员。据信,这一代表了政府所有三个权力机构的特殊的组合方式,能通过最高法院法官的参与确保公平,以及通过立法的参与和行政的较少参与听取民意。这样,宪法委员会代表了三权之间的政治妥协。
宪法委员会在其存在的十一年间,仅受理了七宗案件,其中两条法律被裁定违宪。审查的案件之少,象徵着委员会的作用有限。尽管宪法委员会的特殊组合未能推动其起更积极的作用,但在一定程度上委员会能够维护宪法乃国家根本大法的原则。
1960年4 月发生学生起义后,新政府当局用宪法法院取代了宪法委员会。仿效前西德模式,韩国宪法法院成员的职务只能由法官担任。因此,其成立之初乃是司法而非政治取向。不幸的是,次年军人政变推翻了文人政府,宪法法院再也无法运作。
第三共和国(1962-72 )依照美国模式建立了司法审查制度。根据当时的宪法,最高法院被赋予了审查立法和其他政府行为是否合乎宪法的权力。
受美国成功历史的鼓舞,建立韩国法院司法审查制度的初衷是为了可以把某些政治化的事件交由司法部门解决。因为审查权在普通法院手里,人们曾希望这些法院对宪法的解释可以巩固宪法。事实上,当一些下级法院大胆裁决某些法律违宪时,高级法院本有许多审查法律是否合宪的机会。可结果却有负众望。最高法院担心司法被政治化,故一直采取克制的态度,不断推翻下级法院的判决。在十年的运作过程中,最高法院只有一次认定一条法律违宪,原因是总统透露了想延长任期的想法。尽管法院在此案中表现出了司法独立性,到头来证明不过是徒劳。朴正熙政府担心越来越多的法院表现出独立性,次年即修改宪法,取消了法院的最终司法审查权。
第四共和国(1972-80 )宪法重新设立了宪法委员会。该委员会是拥有九名成员的常设机构,其中三名由总统任命,三名由国民议会任命,三名由最高法院大法官任命。成员不得参加政党,也不能参加政治活动。除非被裁定犯有刑事罪行或遭弹劾,其委员会成员职务不得被解除。法律规定,成员的资格与法官或高级官员相当。
尽管宪法委员会是常设机构,它在1972-80 年间却从未就法律的宪法性作出过决定。委员会不能自动审查法律的宪法性,它得等最高法院提出请求。但是,如果最高法院已认定某法律合乎宪法,自然不会将其转交委员会。无论怎样,由于最高法院从未提出请求,宪法委员会无缘实施审查。如果有谁应为此受到指责,那就是最高法院。
总的来说,整个第四共和国从未积极讨论过哪部法律的宪法性,当时的政治环境也很难有助于这种讨论。政府太担心公众对修宪提出甚么要求,根本不允许这种讨论抬头。因此,宪法委员会并未真正发挥作用就毫不奇怪。这种结果可能在第四共和国初期成立该委员会时就预谋在先了。
尽管宪法委员会的表现令人失望,第五共和国(1980-87 )的宪法仍将其保留了下来。该委员会依然没有起色,名存实亡。
第六共和国(1987年至今)为了引进更加民主的秩序,对司法审查程序作了根本改革。1987宪法恢复了1960年初设的宪法法院。如上所述,虽然1960宪法设立了德国式宪法法院,但由于1961年的军事政变,该法院根本不曾运作。
因此,多少令人吃惊的是,1988年后宪法法院的重要运转成为韩国宪政史上最引人注目的发展。它所起的决定影响相当深远。更重要的是,它已改变了公众对宪法、宪法纪律以及总体上对法律的态度。
对宪法裁判所(constitutional court)成员的提名仅限于法官。根据宪法裁判所令(1988年8 月5 日第4017号法)第五六条,该裁判所由九名裁判官组成。其中三名由总统任命,三名由国民议会任命,还有三名由最高法院首席大法官任命。
当前的宪法法院制度已因摒弃以往的重要司法限制而大为改善。根据宪法法院令第68条(1 ),宪法法院对宪法请求书拥有宪法诉讼权。这一安排使之在现存法律不能通过普通法院程序解决问题时,可以对基本权力加以保护。
更重要的一个改进,与审查立法是否合宪有关。在前几届政府(1972-87 )的宪法委员会制下,除非普通法院提出请求委员会名誉主席或当事者要求审查,宪法委员会不得行使权力。实施审查的权力不在委员会而在普通法院。但是根据当前的宪法法院制度,第68(2 )条允许有关各方在普通法院拒绝其审查请求时,直接向宪法法院提出请求。
宪法法院的审查重点,是立法是否合宪和宪法请求书。迄今为止,它发挥了积极的作用,裁定许多重要的法律违宪。自从1988年9 月重新
设立宪法法院至1999年9 月,宪法法院共受理了4 ,658 件诉案。其中,对2 ,088 件案子作出了判决,在审查中驳回了2 ,305 件案子,另有265 件案子由当事人自动撤回。在所受理的有关立法是否合宪的案子中,宪法法院裁决了708 件。其中264 条法律被裁定完全或部分违宪。因此,大约37% 的裁决导致了立法的无效或部分修改。这一数字象徵性地表明了司法审查完全独立于政治权力。
因其积极的作用,宪法法院已极大改变了公众和官员对宪法和政府权力的态度。政府权力终于按宪法的标准受到审查。显然,这种积极作用更多地来自当前的政治环境━━它扫清了许多从前阻碍法院制度圆满运行的障碍,而不是来自宪法法院制度本身。宪法法院的积极作用意味着宪政的发展。就宪法问题的积极讨论已给公共法领域输入了新鲜血液。过去,独裁政治和缺乏宪法决定使宪法学仅限于教条。而今,宪法决定已成为法律最重要的来源之一。
(4 )民权被忽略
保护民权的程度是衡量社会宪政的另一极好的标尺。在这里,公共当局与个人利益时常发生冲突。
在韩国,长期的独裁统治不可避免地扭曲公众意愿,并使法律服务于一时的政治目标。同时,行政利益和效率被过份强调,公平和程序被忽视,处理权的行使倾向于以民权和行政公平为代价。法律常将立法权交给行政机构,并赋予其广泛的处理权。更糟的是,名义上起制衡作用的机构,如立法和司法,力量太弱,无力抑制行政机关享有的广泛处置权。
逮捕程序最能反映行政处理权的影响。因为刑事司法制度代表着政府权力与个人基本权力间的直接冲突,如何掌握刑事程序就反映了法律在社会中的地位。拘捕一个人是对其自由的直接侵犯,而这一程序生动地表现了政府的强权。因此,在法制社会里,国家逮捕个人的权力受到严格限制。
在韩国,理论上与西方国家一样,人身自由受到宪法保护。刑事程序法和其他法律对这种保护有详细规定。而且,从理论上讲,实施犯罪调查时不得拘捕嫌疑人。逮捕应限制在少数情况下,以保护社会和证据。一旦实施逮捕,嫌疑人有权请律师和申请法庭调查逮捕是否合法。嫌疑人可以保释,并在法庭裁决无罪后获释。