论刑法中的占有[2]

[入库:2005年8月27日] [更新:2007年9月20日]

本文简介:

上下、主从者之间是所谓纵的关系,它们之间所涉及的对财物的占有,一般是择一的占有,即由上位者或下位者占有。而对等关系者之间则是横的关系,所涉及的占有通常是重叠的共同占有,也就是所有对等关系者都共同支配财物。例如,某仓库由二人共同管理、承担相同的责任,二人各执一把开门的钥匙,只有同时使用才能开门。很显然,二人是共同占有仓库内的财物。若其中一人避开另一人拿走了财物,那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有,构成盗窃罪。(注:参见[日]曾根威彦:《刑法的重要问题(各论)》,成文堂1996年补订日文版,第152~153页。)这是日本的判例所采取的基本主张,也是目前日本刑法理论上的通说。我国的通说也认为:“对于共有财物的使用、处分,应经全体共有人的同意,如果未经他人的同意而擅自窃取、盗卖共有财物的,等于盗窃他人财物。”(注:高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第584页。)但是,也有学者认为,这种侵害行为构成侵占罪。如我国台湾地区有学者指出:“在平行对等之共同持有支配关系中,支配管领地位相同之各个共同持有人之间,彼此不告而取之行为,不成立盗窃罪。只能成立侵占罪。”(注:林山田:《刑法特论》(上册),台湾三民书局1978年版,第212页。)另外,还有学者认为,这里面存在盗窃罪与侵占罪之间的法条竞合问题,根据处理法条竞合的原则,应按侵占罪定罪量刑。(注:参见[日]刑事法令研究会编著:《财产犯(上卷)》,立花书房1992年日文版,第101页。)

在笔者看来,上述认为共同占有者拿走自己所占有的财物构成盗窃罪的观点并不合理。因为对等关系者之间的共同占有包括两种类型:一是财物的所有权属于他人,共同占有者只是受他人委托占有财物;二是财物的所有权属于所有共同占有者。在前一种场合,共同占有者中的一方私下拿走共同占有的财物,其实质是侵犯了委托者对受托者的委托信赖关系;在后一种场合,虽然不存在明确的委托关系,但是,在共有财产没有分割之前,每一方既是自己财物的占有者,同时又占有着对方的财物,反过来,也都基于信赖自愿将自己所有的部分财物交对方占有,如果一方避开另一方私自拿走共有的财物,这其中自然有一部分是属于对方所有的,也就是将对方交给自己占有的财物侵吞了,这无疑是侵占而不是盗窃。再说,侵占罪与盗窃罪在取得财物的方式上有重要差别,二者之间不可能存在法条竞合的问题。

(三)被包装物的占有

受委托保管、搬运的财物被装在容器中,并且盖有封印或者已被锁住,那么,内面所装的财物(内容物)的占有是属于委托者还是属于受委托者或者属于两者共同占有,受委托者私下从中抽取财物,是构成盗窃罪还是构成侵占罪,这也是理论上有争议的问题。大致有以下几种主张:

(1)受托者占有说。该说重视物理的、现实的控制财物这一面,认为委托者既然将财物交给受托者保管、搬运,财物的整体已与委托者相分离,转由受托者掌握控制,就应该认为财物的占有已完全由委托者转向受托者。因此,受托者无论是取得被包装物的整体,还是抽取其中的内容物,都构成侵占罪。(注:参见[日]牧野英一:《刑法各论(下)》,有斐阁1951年日文版,第628页。)

(2)委托者占有说。该说强调财物被包装封印、被锁住,

注重规范的一面,认为这种被加了封印或被锁住的包装物,虽然已交给受托者保管、搬运,但受托者并不能拆封或开锁,更不能对内面所装的财物加以处分,实质上对财物没有支配权,而只不过是委托者支配财物的一种手段,所以,受托者虽然现实地掌握或看守着财物,但作为刑法上的占有,不管是相对于被包装物的整体还是其内容物,都应该归属于委托者。受托者无论是取得被包装物的整体,还是抽取其内容物,都构成盗窃罪。(注:参见[日]团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社1990年日文第3版,第570页。)

(3)区别说。该说认为,对被包装物的占有问题,

不可一概而论,应该将被包装物的整体与其内容物分别开来谈论。由于被包装物的整体已交给受托者,受托者现实地支配着它,当然是由受托者占有。但是,对其内容物,由于委托者加了封印、上了锁,受托者不能拆封也不能打开,根本无处分的权利,这就意味着受托者只是委托者支配这部分财物的工具,因此,对被包装的内容物委托者仍然保留占有。如果受托者取得了被包装物的整体,就构成侵占罪;如果只是抽取被包装的内容物,则构成盗窃罪。此说是日本判例所持的观点。(注:参见[日]大谷实:《刑法讲义各论》,成文堂1990年日文第3版,第197页。)

(4)修正区别说。该说基本上立足于区别说,

认为被包装物的整体是由受托者占有,其内容物则不仅仅只是由委托者占有。因为被包装物的整体是由受托者掌握,从物理的侧面考虑,受托者也同时占有内容物,即由双方共同占有。如果受托者抽取被包装的内容物,当然也就侵害了共同占有者的另一方对财物的占有,构成盗窃罪;假如取得了全体被包装物,则意味着被包装的内容物也遭受到了侵害,相对于被包装物的整体而言,构成侵占罪,而相对于其内容物来说,则成立盗窃罪,两者之间是观念的竞合。按处理观念竞合的原则,就要以法定刑更重的盗窃罪定罪处罚。这样一来,结论就与委托者占有说完全相同了。(注:参见[日]西原春夫:《犯罪各论》,筑摩书房1983年日文第2版,第214页。)

另外,还有一种修正说,认为被包装物的整体是受托者占有,内容物则是受托者与委托者共同占有。受托者拆封或开锁取得内容物,无疑是侵害了共同占有,但这属于侵占罪与盗窃罪之间的法条竞合问题,按处理法条竞合的原则,应定为侵占罪。另外,取得(或处分)被包装物的整体,也构成侵占罪。这样的结论与前述受托者占有说完全一致。(注:参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座(第5卷)》,法学书院1993年日文版,第80页。)

在以上几种学说中,委托者占有说的弊病是片面强调被包装物在法律上的特殊性,而忽视了受托者实际掌握财物的一面。如前所述,刑法上的占有具有事实性,即必须是事实上支配财物。既然被包装物已交给受托者保管、搬运,财物已与委托者相分离,委托者怎么能排开受托者成为独立的占有者呢?例如,邮递员受委托为顾客投递包裹,离开邮局后行进在投递途中时,还认为包裹不在邮递员的占有之下,而是在委托者的独立占有之下,这显然不合情理。

区别说的弊病在于把被包装物的整体与其内容物完全割裂开来,认为被包装物的整体是由受托者占有,而其内容物则由委托者占有。但是,整体是由部分组成的,把组成整体的所有部分都抽掉了,那么,整体就成了虚幻的东西。就被包装物而言,如果内容物属委托者占有,剩下的就只是作为外壳的包装箱等属于受托者占有,那么这种占有就失去了实质意义。再说,受托者取得(或侵吞)整体的被包装物,按区别说的逻辑推论,也不能笼统说只构成侵占罪,而应该认为相对于包装箱等外壳,构成侵占罪,相对于其内容物则成立盗窃罪。另外,按区别说处理案件,还会产生刑罚的不均衡问题。因为侵占罪的法定刑比盗窃罪低,如果取得被包装物的整体构成侵占罪,抽取其内容物的一部分成立盗窃罪,这就意味着侵害程度严重者反而比侵害程度轻者处更轻的刑罚,其不合理性由此可见。

但是,也有持区别说的论者辩解说,刑罚的不均衡问题不会发生。以邮递员把自己所要投递的内面装有现金的包裹据为己有为例,表面上看是取得被包装物的整体的业务侵占行为,但是,从行为人的目的来看,是想取得其中的现金,其实质是取得属于委托人占有的内容物,所以,应该定为盗窃罪。这同从包裹之中抽取部分现金在定罪上并没有差别,不会导致不合理的结论。(注:参见[日]藤木英雄:《刑法讲义各论》,弘文堂1976年日文版,第276页。)可是,在现实生活中,受托者取得被包装物的整体,决非是想得到一个没有多少金钱价值的包装箱等外壳,而总是想要取得其中的内容物,如果把这种行为也定为盗窃罪,那么,受托者取得被包装物的整体与抽取其中的内容物就没有区别了,实际的结论也就与前述委托者占有说相同了。还有持区别说的论者解释说,取得被包装物的整体与拆封之后抽取其中的内容物,在行为方式上有差别,后者的罪状更重,所以,对后者比前者处罚重一点也是合理的。(注:参见[日]大谷实:《刑法各论的重要问题》,立花书房1990年日文版,第198页。)但是,如果说加进了拆封这种手段就使罪状加重,甚至使行为的性质也发生改变,这是很难令人信服的。况且,受托者将被包装物完整地拿回去之后,必定也会拆封取出其中的内容物,如果认为在单位内拆封抽取内容物罪状就重,拿回家拆封取出内容物罪状就轻,这也不合情理。只不过在保管、搬运过程中开封抽取部分内容物,尔后又恢复其外貌,比那种侵吞整体被包装物的行为,更具有隐蔽性,更容易逃避法律责任而已。两种修正区别说由于都是以区别说为理论基础,所以,也存在与区别说相类似的弊病。与区别说有所不同的是,修正区别说认为被包装的内容物不只是由委托者一方占有,而是由委托者与受托者双方共同占有。但是,如果被包装物的整体已由受托者单独占有,那么,其内容物也就没有另由委托者占有的余地。既然对被包装物的整体与其内容物不能分割开来区别对待,那也就不存在修正区别说所提出的观念竞合、法条竞合问题。相比之下,受托者占有说较为合理。因为委托者将被包装物交给受托者保管、搬运之后,受托者就在事实上成为财物的支配者,财物一旦丢失或损坏,受托者相应地就要承担赔偿责任。这就具备了刑法上占有的基本特征。反过来,委托者将财物交给受托者之后,就在事实上失去了对财物的控制。至于说对被包装的财物,受托者只负责按合同规定的方式妥善保管、搬运,对被包装的内容物出现腐败变质、泄漏等损失,不承担赔偿责任,并且受托者也不能拆开包装处分其中的内容物,这似乎表明受托者对内容物并无处分权,相反,委托者有这种权利。但这是从民事法律的角度而言的,而民法上的占有并不等于刑法上的占有,前者可以是观念上、规范上的占有,后者则必须是事实上的占有。正因为受托者事实上支配着被包装物,委托者只在观念上、法律上支配,事实上失去了控制,所以,只有受托者才是刑法上的占有者。不管受托者是取得被包装物的整体,还是抽取其中的内容物,都应该定为侵占罪。

四、死者的占有一般来说,自然人是刑法上占有的主体。但是,死者在一定场合,特别是死亡之后的短时间内是否可以成为占有的主体?这就是西方刑法理论上提出的所谓死者的占有问题。关于这一问题主要是在以下三种场合展开议论。

(一)出于夺取财物的意图将被害人杀死后取得其财物

行为人最初就有杀害被害人然后取得其财物的意思,实施杀人行为之后,取得了被害人生前所占有的财物。在这种情况下,取得财物的行为,是作为抢劫罪(注:在日本等国称之为强盗罪。)或抢劫杀人罪的组成部分,还是单独构成其他的犯罪?如果只是从事实方面考察,杀害被害人的阶段构成杀人罪,被害人死亡之后取得其财物的阶段成立盗窃罪,结果是按杀人罪与盗窃罪来合并处罚。这是从死者继续占有财物的观点出发得出的结论,难以被人们所接受。在我国,尽管刑法学界对这一问题认识不一(有的认为应定为故意杀人罪,也有的认为除此之外还构成抢劫罪),但通说认为只构成抢劫罪。(注:参见赵秉志:《侵犯财产罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第55~56页。)在日本等大陆法系国家,学说和判例也都一致认为,以杀人作为手段而夺取财物的行为,构成抢劫杀人罪。然而,抢劫罪与盗窃罪一样,以财物在他人占有之下即侵害他人对财物的占有为特征,那么怎样解释上述行为侵害了他人对财物的占有呢?对于这一问题,我国刑法理论界尚无论著涉及,大陆法系国家刑法理论上则有以下几种不同的解释。(注:参见[日]法曹同人法学研究室编:《详说刑法(各论)》,法曹同人1990年日文版,第176~177页。)

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